Ta strona używa mechanizmu ciasteczek (Cookie). Więcej informacji znajdą Państwo w Polityce Cookies. Zamknij okno
Zapraszam na stronę: Kancelaria Warszawa

Nowela do ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych uchwalona przez Sejm 30 lipca 2003.

Na posiedzeniu w dniu 30 lipca 2003 Sejm po wielomiesięcznych pracach uchwalił ustawę o zmianie ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych oraz niektórych innych ustaw. Do ustawy uchwalonej przez Sejm, Senat w dniu 8 sierpnia 2003 r. wprowadził 17 poprawek. Ustawa uchwalona przez Sejm wprowadza daleko idące zmiany w funkcjonującym od 1999 roku tzw. II filarze reformy emerytalnej, czyli rynku funduszy emerytalnych. Sejm zdecydował się na zmianę szeregu mechanizmów uchwalonych w 1997 roku, a wdrażanych od 1998 r. Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych była wielokrotnie modyfikowana, jednak jedynie nowelizacja z 1998 r., dostosowująca ustawę do regulacji dotyczących I filara oraz transferu składek, miała charakter kompleksowy, pozostałe nowelizacje dotyczyły cząstkowych regulacji, problemów które pojawiały się w toku wdrażania reformy. Szereg z tych zmian był m.in. reakcją na problemy ZUS z identyfikacją i transferem składek do OFE. Istotną modyfikację w tym systemie, dokonaną poza ustawą o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, wprowadzono w odrębnie uchwalonej ustawie o przejęciu przez Skarb Państwa zobowiązań Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z tytułu nieprzekazanych składek do otwartych funduszy emerytalnych, która 6 sierpnia 2003 r. została przekazana Prezydentowi do podpisu, ze względu na nie wniesienie poprawek do niej przez Senat.
Uchwalona przez Sejm ustawa o zmianie ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych oraz niektórych innych ustaw wprowadza 94 zmiany w ustawie o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, 2 zmiany w ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych, 2 zmiany w ustawie o opłacie skarbowej, 1 zmianę w ustawie o nadzorze ubezpieczeniowym i emerytalnym oraz niezwiązane z regulowaną materią 3 zmiany w Prawie o publicznym obrocie papierami wartościowym. Ponadto w ustawie zawarto 9 artykułów zawierających przepisy przejściowe, uregulowano kwestię ogłoszenia tekstu jednolitego ustawy oraz wejścia w życie poszczególnych norm.
Zmiany zawarte w ustawie mają zróżnicowany charakter – od czysto redakcyjnych, czy dostosowujących tekst ustawy do zmian w obowiązującym porządku prawnym wprowadzonych po uchwaleniu ustawy z 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych – do fundamentalnych zmian systemowych. Również przepisy przejściowe i dotyczące terminów wejścia w życie poszczególnych zmian mają bardzo różną wagę. Część z nich przesuwa w czasie na wiele lat wejście w życie poszczególnych zmian lub wprowadza jedynie czasową ochronę praw nabytych przez członków OFE. Również poprawki zaproponowane przez Senat są zróżnicowane. Zgodnie z uzasadnieniem do uchwały Senatu z 8 sierpnia 2003 r. 5 poprawek ma charakter merytoryczny, 5 poprawek ma charakter legislacyjny – istotny dla właściwego stosowania ustawy, pozostałe 7 ma bardziej formalny charakter.
Zmiana w art. 6 ustawy nowelizowanej rozszerza przedmiot aktywów OFE o prawa i pożytki z tych praw nabyte w związku ze składkami wpłaconymi do funduszu. Ustawodawcy chodziło o sytuację, gdy OFE nabywało prawa lub pożytki nie za składniki aktywów, lecz w związku z ich posiadaniem przez OFE, takie jak prawo poboru z akcji posiadanych przez OFE. Zmiana ta ma przede wszystkim porządkujący charakter.
Zmiany w art. 8 dotyczą definicji. Po pierwsze dostosowują one definicje związane z podmiotami związanymi i stosunkiem dominacji do ustawy o rachunkowości, w której dokonano zmian w tym zakresie już po chwaleniu ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych. Ponadto zmiana definicji członka funduszu związana jest przede wszystkim z nowelizacją art. 81 dotyczącą zmiany sposobu nabycia członkostwa w OFE. Zmiana definicji wypłaty transferowej rozstrzyga spór o dopuszczalność dokonania transferu przez osoby nie mające żadnych środków na rachunku w funduszu, w pełni potwierdzając taką możliwość.
Zmiany w art. 13 dotyczące treści statutu OFE dotyczą trzech kwestii. Po pierwsze dostosowują treść statutu do zastąpienia przez kodeks spółek handlowych w odniesieniu do spółek akcyjnych pojęcia „kapitał akcyjny” występującego w kodeksie handlowym obowiązującym w momencie uchwalenia ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych pojęciem „kapitał zakładowy”. Ta zmiana ma zatem charakter czysto formalny. Po drugie - zmiana dotyczy dostosowania kategorii opłat określonych w statucie OFE do wprowadzanych w ustawie rewolucyjnych zmian w ustawie, w tym wprowadzenia tzw. opłaty premiowej (art. 182a wprowadzany nowelizacją). Po trzecie zmiana pozwala na obciążanie członków OFE opłatami nie zawartymi w statucie, zgodnie z nowym art. 136a, co w istotny sposób ogranicza przejrzystość systemu. Rząd argumentował, że dotyczy to opłat, na których wysokość OFE nie ma wpływu, gdyż są one regulowane odpowiednimi tabelami instytucji, z których pośrednictwa fundusz jest obowiązany korzystać.
Zmiany w art. 14, 16, 17 mają charakter czysto porządkowy i są konsekwencją uchwalenia ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz kodeksu spółek handlowych, w wyniku czego, przewidziany dla spółek w kodeksie handlowym rejestr handlowy został zastąpiony przez rejestr przedsiębiorców.
Nowelizacja art. 22 wprowadza wymóg dołączenia do wniosku o wydanie zezwolenia na zmianę statutu funduszu emerytalnego uchwały walnego zgromadzenia towarzystwa emerytalnego będącego jego organem, a w przypadku Pracowniczego Funduszu Emerytalnego także uchwałę rady nadzorczej Pracowniczego Towarzystwa Emerytalnego. Upraszcza to procedurę, gdyż organ nadzoru nie musi wzywać do dołączenia do wniosku o wydanie zezwolenia stosownych uchwał, co mogło mieć miejsce w dotychczasowym stanie prawnym. Przyjęte rozwiązanie w pełni potwierdza dotychczasową praktykę organu nadzoru.
Zmiana w art. 23 wprowadza dwumiesięczny termin na ogłoszenie zmiany w statucie OFE, pod rygorem wygaśnięcia zezwolenia. Termin jest liczony od dnia doręczenia OFE zezwolenia na zmianę statutu. W ten sposób będzie można uniknąć sytuacji niepewności, co do intencji PTE, w sytuacji wydania zgody na zmianę statutu przez organ nadzoru i nie ogłoszenia zmiany przez OFE. Ogłoszenie zmian w statucie jest niezbędne dla wejścia w życie zmian.
Zmiana w art. 25 jest konsekwencją skreślenia rozdziału 6 dotyczącego roli Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w toku tzw. postępowań konsolidacyjnych. Senat w swojej pierwszej poprawce proponuje uzupełnić tę zmianę o zastąpienie rejestru handlowego rejestrem przedsiębiorców, przeoczone przez Sejm w toku prac nad nowelizacją ustawy.
Nowy ust. 5 w art. 29 wprowadza wymóg zatrudnienia przez powszechne towarzystwo emerytalne przynajmniej jednego doradcy inwestycyjnego. Rozwiązanie to może rodzić dodatkowe koszty dla PTE.
Zmiany w art. 30, 32 mają charakter porządkowy i dotyczą zastąpienia pojęcia kapitał akcyjny pojęciem kapitał zakładowy, zgodnie z kodeksem spółek handlowych.
W art. 31 zastąpiono pojęcie kapitał akcyjny pojęciem kapitał zakładowy oraz dokonano zmiany o charakterze merytorycznym poprzez podniesienie poziomu minimalnego poziomu kapitału zakładowego z 4 do 5 milionów EUR, co zwiększa wysokość wymaganych przez art. 33 minimalnych kapitałów własnych PTE o 0,5 mln EUR z 2 do 2,5 mln EUR. Rozwiązanie to nieznacznie podnosi bezpieczeństwo systemu, nie wprowadza jednak proponowanego w projekcie poselskim powiązania wysokości kapitałów własnych PTE z aktywami OFE zarządzanego przez to PTE.
W art. 33 zastąpiono pojęcie kapitał akcyjny pojęciem kapitał zakładowy oraz zmieniono sankcję za jego nieuzupełnienie w terminie wyznaczonym przez organ nadzoru. Wymóg bezwzględnego cofnięcia zezwolenia w takim przypadku zastąpiono decyzją uznaniową organu nadzoru o cofnięciu zezwolenia na utworzenie PTE.
Uchylenie art. 34 i 35 ust. 2 jest konsekwencją zastąpienia przez kodeks spółek handlowych, kodeksu handlowego i braku w ksh odpowiednika art. 308 kh dotyczącego minimalnej liczby założycieli spółki akcyjnej.
Zmiana w art. 38 dotyczy trybu postępowania w razie występowania o zezwolenie na nabycie lub objęcie akcji towarzystwa emerytalnego. Ustawodawca wprowadził szczegółową regulację dotyczącą wykazu dokumentów dołączanych do wniosku o zezwolenie na nabycie lub objęcie akcji towarzystwa. Regulacja ta wzorowana jest na uregulowaniu dotyczącym wniosku o zezwolenie na utworzenie towarzystwa emerytalnego i dokumentów dołączanych do tego wniosku, rozszerzając ten wykaz w stosunku do dotychczas obowiązującego przy postępowaniu o zezwolenie na utworzenie towarzystwa emerytalnego o dokumenty potwierdzające brak zaległości w opłacaniu składek, do poboru których jest obowiązany Zakład Ubezpieczeń Społecznych, a więc w szczególności składek na ubezpieczenia społeczne, na ubezpieczenie zdrowotne, na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Zakres wymaganych dokumentów zróżnicowany jest w zależności od tego, czy starający się o zgodę na nabycie lub objęcie akcji jest już akcjonariuszem towarzystwa, czy też nie. Ustawodawca przesądza, że w przypadku objęcia akcji niezbędne jest także dołączenie dowodu wpłaty środków pieniężnych na pokrycie kapitału zakładowego. Zmiany w art. 38 potwierdzają dotychczasową praktykę organu nadzoru i zwiększają pewność obrotu, dzięki zastąpieniu odpowiedniego stosowania w toku postępowania o zgodę na nabycie lub objęcie akcji art. 54 ustawy regulacją wprost dotyczącą tego zagadnienia.
Nowy art. 38a jest próbą uregulowania zmian w sytuacji własnościowej akcjonariuszy PTE, a więc kwestii pośredniej kontroli nad PTE. Nowa regulacja wprowadza wymóg informowania organu nadzoru o jednostkach dominujących wobec akcjonariusza PTE. Obowiązek ten ciąży na PTE i wiąże się z nałożeniem na akcjonariusza towarzystwa informowania tego towarzystwa o jednostkach dominujących. Ustawodawca upoważnia organ nadzoru do domagania się od PTE dokumentów dotyczących jednostki dominującej w zakresie określonym w ustawie. Nowa regulacja pozwala organowi nadzoru w określonych w niej sytuacjach (adekwatnych do niespełnienia przez akcjonariusza PTE warunków do uzyskania zezwolenia na nabycie akcji PTE lub utworzenie PTE) na wydanie decyzji, w której określi on warunki na dostosowanie się właściwego stanu. Wydając taką decyzję organ nadzoru zawiesza wykonywanie prawa głosu przez akcjonariusza, którego decyzja dotyczy. Zawieszenie prawa głosu w stosunku do wszystkich akcjonariuszy PTE przez okres dłuższy niż 3 miesiące może być podstawą uznaniowej decyzji organu nadzoru o cofnięciu zezwolenia na utworzenie towarzystwa.
Zmiana art. 39 doprecyzowuje wymóg co najmniej 3 osobowego składu zarządu towarzystwa emerytalnego. Jest to zgodne z dotychczasową praktyką organu nadzoru opartą na przepisach dotyczących ochrony interesu członków OFE.
Zmiany w art. 41 mają wielokierunkowy charakter. Wprowadzają one wymóg, wzorowany na uregulowaniu zawartym w nowych przepisach o działalności ubezpieczeniowej, by przynajmniej 2 członków zarządu, w tym prezes zarządu, posługiwały się językiem polskim. Wskazują one, że w przypadku cudzoziemców znajomość języka polskiego powinna być potwierdzona egzaminem państwowym. Uchylono ograniczenie badania rękojmi członka zarządu wyłącznie w oparciu o oświadczenia kandydata na członka zarządu oraz życiorys i zaświadczenie o niekaralności. Niekorzystne dla bezpieczeństwa systemu jest natomiast zrównanie wpisu na listę doradców inwestycyjnych z posiadaniem wyższego wykształcenia prawniczego lub ekonomicznego.
Ustawodawca wprowadził nowy art. 41a kreujący kontrowersyjną instytucję oświadczeń majątkowych członków zarządu PTE. Niezłożeni oświadczenia może być podstawą nałożenia na członka zarządu kary pieniężnej w wysokości do 10000 PLN.
W art. 42 rozszerzono katolog zakazów dla członków zarządu PTE o bycie członkiem zarządu lub rady nadzorczej zakładu ubezpieczeń lub banku. Ustawodawca nie rozszerzył natomiast tego katalogu o podmioty, których akcje posiada OFE.
Zmiana art. 44 ma na celu rozszerzenie kategorii osób, spoza których musi być powoływana przynajmniej połowa członków rady nadzorczej PTE. Do kategorii tej dołączono, pracowników akcjonariuszy, osób pozostających z akcjonariuszem w stosunku zlecenia lub innym stosunku o podobnym charakterze, podmiotów związanych z akcjonariuszem, ich pracowników oraz członków organu zarządzającego lub organu nadzoru. Senat zaproponował w swojej drugiej poprawce, wyeliminowanie podwójnego wyliczenia pracowników akcjonariusza oraz rozszerzył omawianą kategorię także o osoby pozostające w stosunku zlecenia lub innym stosunku prawnym o podobnym charakterze z podmiotem związanym z akcjonariuszem. W uzasadnieniu do uchwalonych przez Senat poprawek błędnie wskazano, że poprawka ta jedynie doprecyzowuje rozwiązania ustawowe.
Zmiany w art. 46, 51 i 52 są skutkiem zastąpienia kodeksu handlowego, kodeksem spółek handlowych i mają charakter formalny.
Nowy art. 47a rozciąga kontrowersyjny obowiązek składania oświadczeń majątkowych wprowadzony w dodanym art. 41a także na pracowników PTE podejmujących decyzje o sposobie lokowania aktywów OFE.
Zmiany w art. 50 ograniczają bezpieczeństwo systemu. Ustawodawca uchylił bezpośredni zakaz nabywania przez towarzystwo emerytalne nabywania papierów wartościowych emitowanych przez depozytariusza, argumentując, że był on swoistym superfluum ustawowym, gdyż powielał szerszy zakaz nabywania papierów wartościowych w ogóle wyrażony w art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy. Przy takiej interpretacji zmiana ta ma jedynie charakter porządkowy i nie wywołuje skutków merytorycznych. Merytoryczny charakter ma natomiast zezwolenie PTE na nabywanie lub obejmowanie udziałów lub akcji agenta ubezpieczeniowego prowadzącego działalność akwizycyjną na rzecz OFE zarządzanego przez dane PTE. Ze względu na to, że agentem ubezpieczeniowym mogą być także podmioty prowadzące działalność konkurencyjną wobec OFE jest to rozwiązanie niebezpieczne, gdyż kreuje dodatkowy konflikt interesów między członkami OFE a PTE, które może czerpać dochody z dywidendy osiąganej m.in. w wyniku prowadzenia działalności konkurencyjnej wobec OFE. Sejm nie zdecydował się na proponowany w toku prac parlamentarnych krok odwrotny, czyli pozbawienie PTE możliwości inwestowania w podmioty, które mogą prowadzić działalność konkurencyjną wobec OFE zarządzanego przez to PTE.
Zmiana w art. 54 częściowo ma charakter formalny, gdyż związana jest z zastąpieniem kapitału akcyjnego kapitałem zakładowym przez kodeks spółek handlowych w odniesieniu do spółek akcyjnych. Jednocześnie w art. 54 dokonano zmiany merytorycznej polegającej na rozszerzeniu kategorii wymaganych od wnioskodawców w toku postępowania o wydanie zezwolenia na utworzenie PTE dokumentów o dokumenty potwierdzające brak zaległości z tytułu składek, do poboru których obowiązany jest ZUS, analogicznie jak w omawianym uprzednio znowelizowanym art. 38.
Podobny charakter mają zmiany w art. 57. Chodzi w nich o dodanie wśród przesłanek odmowy wydania zezwolenia na utworzenie PTE zaległości w składkach odprowadzanych do ZUS i zastąpienie kapitału akcyjnego kapitałem zakładowym.
Nowelizacja w art. 58 modyfikuje tryb postępowania o wydanie zezwolenia przez organ nadzoru na zmianę statutu towarzystwa, zmianę depozytariusza lub umowy z nim. W nowej regulacji ustawodawca określił jakie dokumenty powinny być dołączone do wniosku o stosowne zezwolenie. Ustawodawca potwierdza w ten sposób dotychczasową praktykę organu nadzoru, który wymagał przedstawienia warunkowej uchwały walnego zgromadzenia o zmianie statutu, a w przypadku podwyższenia kapitału akcyjnego towarzystwa także dowodu opłacenia podwyższonego kapitału zakładowego stosując odpowiednio postanowienia art. 54 ustawy. Po nowelizacji stosowanie odpowiednie zostanie zastąpione stosowaniem wprost normy regulującej omawianą kwestię. Ustawodawca wyraźnie określił przesłanki odmowy zezwolenia – sprzeczność z prawem lub interesem członków funduszu, podkreślając związanie organu nadzoru wystąpieniem przynajmniej jednej z tych przesłanek. Podkreśla to brak uznaniowości tego typu decyzji organu nadzoru. Jest to w pełni zgodnie z dotychczasową praktyką organu nadzoru. Nowością jest nadanie zezwoleniu na zmianę statutu PTE także skutku zezwolenia na zmianę statutu OFE firmy, siedziby, adresu towarzystwa oraz sposobu reprezentacji funduszu przez towarzystwo, a zezwoleniu na zmianę umowy z depozytariuszem skutku zezwolenia na zmianę statutu OFE w zakresie firmy (nazwy), siedziby i adresu depozytariusza. Powyższy automatyzm ogranicza pewność obrotu prawnego i ogranicza rolę organu nadzoru w tym zakresie. W szczególności przyjęte rozwiązanie nie zabezpiecza przed sytuacją, w której zmiany w statucie OFE zostaną ogłoszone, mimo braku rejestracji przez KRS zmian w statucie PTE. Zmiana ta jest także nie dopasowana do równocześnie znowelizowanego art. 23, w którym wprowadzono dwumiesięczny termin na ogłoszenie zmian w statucie OFE pod rygorem wygaśnięcia zezwolenia na zmianę statutu OFE. Ustawodawca nie przesądza, czy w razie niezachowania terminu określonego w art. 23 ust. 1 wygaśnięcie zezwolenia na zmianę statutu OFE, o którym mowa w art. 23 ust. 4a będzie miało wpływ na całe zezwolenie na zmianę statutu PTE, czy wyłącznie na jego skutek określony w art. 58 ust. 3. Ponadto w art. 58 ograniczono nadzór nad osobami wyznaczonymi przez depozytariusza do wykonywania obowiązków określonych w umowie. Po nowelizacji organ nadzoru będzie jedynie informowany o zmianie listy i w terminie 14 dni będzie mógł odmówić wydania zgody na zmianę listy. Krótki 14 dniowy termin ma charakter terminu zawitego dla organu nadzoru i jego niedochowanie skutkuje automatycznym przyjęciem listy. Przeprowadzenie prawidłowego postępowania w przedmiocie dawania przez osoby wskazane na liście rękojmi należytego wykonywania powierzonych obowiązków jest praktycznie niemożliwe.
W art. 59 wprowadzono nową instytucję – cofnięcia zezwolenia na powołanie do zarządu lub rady nadzorczej. Przesłanką cofnięcia zezwolenia ma być utrata pełnej zdolności do czynności prawnych lub skazanie prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w ustawie, utrata rękojmi, a w przypadku członków zarządu także odmowa złożenia oświadczenia majątkowego lub niezłożeni tego oświadczenia w terminie 30 dni od otrzymania wezwania od organu nadzoru. Ustawodawca nie precyzuje wprost skutków cofnięcia zezwolenia na powołanie. Z normy art. 41 ust. 5, w której określone są sytuacje dotyczące wadliwego składu zarządu, a w której zrównano odwołanie członka zarządu z cofnięciem zezwolenia na powołanie, wyinterpretować można, że intencją ustawodawcy jest, by skutkiem prawomocnego cofnięcia zezwolenia na powołanie było automatyczne zaprzestanie pełnienia funkcji członka zarządu (a zatem konsekwentnie i rady nadzorczej). W praktyce norma ta może wywołać istotne wątpliwości.
Zmiany wprowadzone w art. 62 w istotny sposób zmieniają postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na utworzenie towarzystwa emerytalnego oraz przesłanek takiej decyzji. Korzystne dla członków OFE jest rozszerzenie katalogu podstaw do cofnięcia zezwolenia na utworzenie PTE o rażące lub uporczywe naruszanie przepisów ustawy, statutu towarzystwa (lub funduszu?) i prowadzenie działalności rażąco naruszając interes członków funduszu przez towarzystwo, gdyż dotychczas wszelkie przesłanki cofnięcia zezwolenia na utworzenie towarzystwa dotyczyły wyłącznie funduszu. W tym zakresie natomiast niekorzystne dla członków OFE jest zastąpienie dotychczasowej przesłanki prowadzenia przez fundusz działalności niezgodnie z przepisami ustawy lub statutem funduszu albo w sposób zagrażający interesom członków funduszu nowymi przesłankami rażącego lub uporczywego naruszania przez fundusz przepisów ustawy, statutu funduszu, albo prowadzenie działalności rażąco naruszając interes członków funduszu. Dotychczasowa norma pozwalała na prewencyjne działanie organu nadzoru – mógł on interweniować, gdy interes członków był zagrożony. W nowych warunkach ta interwencja zawsze będzie następcza – wiązać się będzie z dokonanym rażącym naruszeniem interesu członków funduszu. Ograniczający charakter ma także zastąpienie działalności niezgodnej z przepisami ustawy lub statutu kwalifikowanym rażącym lub uporczywym naruszaniem przepisów ustawy lub statutu. Ustawodawca doprecyzował tryb fakultatywnego powiadamiania o stwierdzonych nieprawidłowościach, zmodyfikował przesłanki nakładania kary oraz, poprzez odwołanie do nowego art. 204b, przesądził charakter prawny wezwania jako czynności nadzorczej nie rozstrzygającej, co do istoty sprawy.
Art. 64 dotyczący skutków cofnięcia zezwolenia na utworzenie towarzystwa został znacznie rozbudowany. W szczególności wprowadzono nową możliwość powierzenia przez depozytariusza funduszu w takiej sytuacji zarządzani aktywami OFE wyspecjalizowanemu podmiotowi zewnętrznemu za zezwoleniem organu nadzoru. Zmieniono również zasady przejęcia zarządzania OFE w razie cofnięcia zezwolenia na utworzenie PTE. Zgodnie z nową regulacją premiowane możliwością przejęcia zarządzania będą PTE zarządzające OFE osiągającymi najwyższą stopę zwrotu, przy czym przejęcie zarządzania wymaga stosownego oświadczenia PTE, które chce przejąć zarządzanie. W braku chętnych zarządzanie trafi do PTE zarządzającym największym OFE. Norma ta ma służyć pobudzeniu konkurencji OFE wynikami inwestycyjnymi, a nie sieciami sprzedaży.
W art. 66 doprecyzowano tryb przejęcia zarządzania OFE w trybie umownym. Określono moment skuteczności umowy o przejęcie zarządzania OFE oraz wprowadzono obowiązek otwarcia likwidacji PTE przekazującego zarządzanie OFE. Sankcją na niezachowanie tej normy ma być wygaśnięcie decyzji zezwalającej na utworzenie towarzystwa. Rozwiązuje to dotychczasowe problemy praktyczne w tym zakresie związane z brakiem stosownej regulacji dotyczącej losów takiego PTE. Rozwiązanie takie w istotny sposób zwiększa pewność obrotu prawnego.
W art. 68 precyzyjnie uregulowano tryb postępowań w przedmiocie tzw. konsolidacji. Precyzyjnie określono jakie dokumenty muszą być dołączone do wniosku o przejęcie zarządzania lub połączenie towarzystw. Wykaz ten wzorowany jest na dokumentach wymaganych w toku postępowania o wydanie zezwolenia na utworzenie towarzystwa emerytalnego. Uregulowanie to zgodne jest z dotychczasową praktyką organu nadzoru. Novum stanowią dokumenty dotyczące zaległości w opłacaniu składek, do poboru których obowiązany jest ZUS, konsekwentnie wprowadzane wszystkich nowelizacji we wszystkich postępowaniach o wydanie zezwolenia (na utworzenie PTE lub nabycie bądź objęcie akcji PTE). Nowa regulacja precyzuje, kto składa wniosek w razie połączenia w trybie art. 492 § 1 pkt 2 ksh. (łączenie przez zawiązanie nowej spółki), wskazując, że w takiej sytuacji wniosek jest składany przez akcjonariuszy łączących się towarzystw, wymagane są wszystkie dokumenty jak w postępowaniu o zezwolenie na utworzenie PTE, a wraz z zezwoleniem na połączenie towarzystw wydawane jest zezwolenie na utworzenie PTE. Ustawodawca nadał decyzji o odmowie zezwolenia charakter decyzji związanej i enumeratywnie wyliczył przesłanki decyzji odmownej. Dotyczą one niezgodności z ustawą, zaległości podatkowych lub w składkach odprowadzanych do ZUS, obciążenie środków finansujących transakcję, braku rękojmi wnioskodawców badanej w oparciu o ich dotychczasową działalności oraz sprzeczności z interesem członków funduszy emerytalnych lub innym dobrem publicznym. Ta ostatnia przesłanka jest na gruncie ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych całkowicie nowa. Dotychczas organ nadzoru nie mógł w swoich rozstrzygnięciach posługiwać się pojęciem „innego dobra publicznego”. W znaczący sposób zwiększa to tzw. „luz decyzyjny” organu nadzoru mimo związanego nie uznaniowego charakteru regulowanej decyzji. Senat, w swojej trzeciej poprawce zaproponował, by w art. 68 rozszerzyć katalog przesłanek odmowy zezwolenia na tzw. konsolidacje poprzez zmianę spójnika „oraz” na „lub” na wystąpienie choćby jednej z regulowanych zaległości, a nie obu łącznie, jak zdaniem Senatu mogłoby wynikać z przepisu uchwalonego przez Sejm, ponadto Senat uznał, że należy wyraźnie określić, że zaległości w składkach pobieranych przez ZUS dotyczą okresu 5 lat poprzedzających dzień złożenia wniosku, podobnie jak w przypadku zaległości podatkowych, a można to osiągnąć poprzez zmianę szyku wyrazów w przepisie
Brzmienie art. 69 zostało dostosowane do znowelizowanego art. 68 oraz uwzględniło zastąpienie kodeksu handlowego, kodeksem spółek handlowych. Ponadto wprowadzono nową normę, zgodnie z którą od daty przejęcia zarządzania funduszem przez inne towarzystwo, podlegający likwidacji fundusz nie może zawierać nowych umów członkowskich ani uczestniczyć w losowaniu przeprowadzanym przez ZUS. Pozwoli to uniknąć, w krótkim czasie po nabyciu członkostwa sytuacji zmiany OFE i zwiększy przejrzystość systemu.
Zmiana w art. 70 doprecyzowała, że ogłoszenie o zezwoleniu na tzw. konsolidację dokonywane jest w dzienniku przeznaczonym do ogłoszeń funduszu. Ponadto wprowadziła ona wymóg ogłoszenie także na ogólnodostępnej stronie internetowej. Zmiana ta doprecyzowała, zgodnie z dotychczasową praktyką organu nadzoru, że zwolnienie od opłata za zmianę OFE dotyczy członków obu funduszy uczestniczących w procesie tzw. konsolidacji, a także zmieniła odesłanie ze względu na przeniesienie miejsca uregulowania opłaty za zmianę OFE.
Nowelizując art. 71 doprecyzowano tryb przeprowadzenia tzw. konsolidacji. Skrócono termin przeniesienia aktywów likwidowanego OFE z 9 do 6 miesięcy od dnia wydania zezwolenia przez organ nadzoru. Uwzględniono zastąpienie kh przez ksh. Nowym rozwiązaniem jest wprowadzenie możliwości zmiany warunków umów z innymi podmiotami niż depozytariusz w sposób zapewniający zgodność z postanowienia statutu przejmującego z dniem zakończenia likwidacji. Wprowadzono obowiązek dopełnienia przez oba fundusze czynności niezbędnych do połączenia obu rejestrów członków. Na nowo zredagowano zapis określający skutki zakończenia likwidacji funduszu. Wprowadzono przepis dotyczący zmiany danych w Centralnym Rejestrze Członków OFE prowadzonym przez ZUS oraz dotyczący sposobu wydania dokumentów i innych nośników informacji przez zewnętrznego agenta transferowego.
W art. 72 zawiadomienie organu nadzoru o zakończeniu likwidacji przez likwidatora zastąpiono przedłożeniem przez likwidatora szczegółowego sprawozdania o dokonaniu czynności likwidacyjnych, określonych w ustawie.
Uchylając rozdział 6 Postanowienia antymonopolowe (art. 79 i 80) wyłączono kompetencję Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w zakresie tzw. konsolidacji na rynku funduszy emerytalnych. Oznacza to pełną koncentrację uprawnień w tym zakresie w rękach organu nadzoru emerytalnego.
Zmiana w art. 81 ma fundamentalny prawnie charakter. Zmienia bowiem zasady zawarcia umowy o przystąpienie do OFE. W dotychczasowym stanie prawnym umowa ta miała charakter konsensualny i uzyskanie członkostwa następowało z chwilą zawarcia umowy. Po nowelizacji uzyskanie członkostwa będzie następowało z chwilą zawarcia umowy, o ile zostaną spełnione dwa dodatkowe warunki: podlegania ubezpieczeniu emerytalnemu (w dniu zawarcia pierwszej umowy z OFE lub w okresie 12 miesięcy przed dniem zawarcia tej umowy) oraz o ile ZUS dokona odpowiedniego wpisu lub zmian w Centralnym Rejestrze Członków OFE. Na ZUS nałożono obowiązek poinformowania w terminie 30 dni roboczych OFE, czy osoba, która zawarła umowę z OFE spełnia warunki nabycia członkostwa określone powyżej. W przypadku niespełnienia warunków nabycia członkostwa umowa nie wywołuje skutków prawnych. Ustawodawca uregulował także, że w razie uznania umowy za bezskuteczną mimo istnienia w dniu zawarcia umowy faktycznych i prawnych podstaw do spełniania warunków skuteczności umowy i późniejszego uzyskania członkostwa w OFE, ZUS jest obowiązany przekazać do tego OFE składki za okres podlegania ubezpieczeniu emerytalnemu. Takie uregulowanie prowadzi w praktyce do przynajmniej okresu niepewności, co do ważności umowy liczącego 30 dni roboczych. W okresie do zarejestrowania w Centralnym Rejestrze Członków OFE przez ZUS umowa jeszcze nie obowiązuje, bo nie został spełniony jeden z warunków jej ważności, zatem nie wywołuje skutków prawnych. Z chwilą zarejestrowania przez ZUS w CRCOFE zostaje spełniony warunek ważności umowy, lecz OFE otrzymuje tę informację później (w terminie 30 dni roboczych). Prowadzi to do sytuacji, że w okresie tym istnieje niepewność, co do nabycia członkostwa. Jeżeli OFE otrzyma z ZUS informację o spełnianiu warunków nabycia członkostwa – umowa będzie ważna od dnia jej zawarcia, a więc z mocą wsteczną w stosunku do daty informacji. Takie rozwiązanie prowadzi do utraty przez umowę o członkostwo w OFE charakteru umowy konsensualnej. Jednocześnie w takim kształcie prawnym niemożliwe jest ustalenie rzeczywistej liczby członków OFE (ze względu na wsteczny skutek zawiadomienia OFE przez ZUS o spełnianiu warunków nabycia członkostwa). W efekcie tryb nabycia członkostwa w OFE staje się skomplikowany i nieprzejrzysty. Brak jest także uregulowania skutków niezawiadomienia OFE przez ZUS w terminie 30 dni o spełnianiu przez daną osobę wymogów nabycia członkostwa. Ze względu na brak jakichkolwiek sankcji w tym zakresie uznać należy ten termin wyłącznie za instrukcyjny, co prowadzić może do przedłużającego się w nieskończoność stanu niepewności, co do nabycia członkostwa w OFE i liczby członków OFE. Ustawodawca przesądził też, że, odmiennie niż obecnie, w przypadku zmiany OFE, nabycie członkostwa następować będzie z dniem dokonania zmian CRCOFE prowadzonym przez ZUS. To rozwiązanie jest wyjątkiem od generalnej normy dotyczącej momentu nabycia członkostwa i prowadzi do stanu niepewności, co do nabycia członkostwa. Doprecyzowano też, że OFE nie może odmówić zawarcia umowy z osobą spełniającą warunki określone w przepisach o systemie ubezpieczeń społecznych (w dotychczasowym tekście ustawy jest mowa o warunkach określonych w odrębnych ustawach). Nie przesądza to kwestii, czy OFE może odmówić zawarcia umowy z osobą, która nie podlega ubezpieczeniu emerytalnemu w chwili zawarcia umowy, w zależności od tego jakie przepisy będą brane pod uwagę i jak interpretowane – czy będzie brany pod uwagę tylko wiek, czy też fakt podlegania ubezpieczeniu społecznemu. Określono też pozostałe tryby nabycia członkostwa – losowania przez ZUS i w wyniku otwarcia rachunku w trybie art. 128 ust. 1. Ustawodawca wprowadził termin nabycia członkostwa w trybie losowania – z dniem dokonania wpisu do CRCOFE prowadzonego przez ZUS. Dotychczas OFE mogło otrzymywać dane dotyczące wylosowanych członków w formie elektronicznej, po nowelizacji będzie to obligatoryjna forma przekazywania tych danych. Ustawodawca usunął także pozostałość po pierwotnym kształcie ustawy, czyli wezwanie do dopełnienia obowiązku złożenia dyspozycji na wypadek śmierci, który to obowiązek jeszcze w roku 1998 został zmieniony jedynie na uprawnienie, ustawodawca nie dokonał jednak wówczas odpowiedniej zmiany art. 81 ust. 7. W związku ze zmianami w art. 81 wprowadzono przejściowy art. 9 ustawy nowelizującej, który ma m.in. doprowadzić do zamknięcia części z wcześniej otwartych rachunków i dostosowania stanu faktycznego do nowej regulacji.
W art. 82 ustawodawca wyraźnie określił, że dyspozycja na wypadek śmierci dotyczy wyłącznie osób fizycznych jako beneficjentów. Dodano normę, że dyspozycja może być złożona także w trakcie członkostwa funduszu, wyraźnie zapisano możliwości odwołania wcześniej złożonej dyspozycji. Usunięto również zapisy, które odwoływały się do obowiązku złożenia dyspozycji, zniesionego w roku 1998, bez wprowadzenia stosownych zmian w innych przepisach.
W art. 84 uproszczono tryb zmiany OFE. Po nowelizacji członek OFE będzie zawiadamiał na piśmie fundusz, którego dotychczas był członkiem, a umowa z tym funduszem będzie ulegała rozwiązaniu z chwilą zmiany w CRCOFE prowadzonym przez ZUS. Potwierdza to możliwość zmiany OFE przez osoby z pustymi rachunkami (poprzednio ustawodawca odnosił się do funduszu do którego członek zmieniający OFE dotychczas wpłacał składki). Ponadto opisana konstrukcja likwiduje podwójne członkostwo w okresie do wypłaty transferowej, choć za ryzykowne uznać można oderwanie rozwiązania umowy od wypłaty transferowej. Ustawodawca nie reguluje, odmiennie niż dotychczas, odrębnie losu członków, którzy nabyli członkostwo w innym trybie niż zawarcie umowy, co wymuszać będzie odpowiednie stosowanie do tych przypadków – normy o rozwiązaniu umowy. Dobrym rozwiązaniem jest odstąpienie od wymogu poświadczenia własnoręczności podpisu w przypadku osób, które nabyły członkostwo w innym trybie, niż zawarcie umowy wprowadzonego w 1998 r.
W art. 85 dokonano zmiany delegacji dla Rady Ministrów, dostosowując ją do zmiany art. 84.
W art. 93 zmodyfikowano przepisy dotyczące działalności akwizycyjnej na rzecz OFE. Z kategorii podmiotów mogących prowadzić działalność akwizycyjną usunięto spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe. Zrezygnowano z wymogu prowadzenia działalności akwizycyjnej bezpośrednio przez OFE za pośrednictwem osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez PTE, co osłabia nadzór PTE nad tymi osobami. Uchylono zakaz wykonywania przez inne osoby niż agenci i brokerzy ubezpieczeniowi czynności akwizycyjnych w ramach działalności gospodarczej, co dodatkowo osłabia związki między podmiotami prowadzącymi działalność akwizycyjną na rzecz OFE, a osobami wykonującymi te czynności. W efekcie nadzór OFE nad działalnością akwizycyjną może być praktycznie całkowicie iluzoryczny. Wprowadzono zakaz wykonywania czynności akwizycyjnych na rzecz innego OFE na okres 6 miesięcy od dnia wygaśnięcia lub rozwiązania umowy o wykonywanie czynności akwizycyjnych na rzecz dotychczasowego OFE. Zakaz ten nie dotyczy jednak osób, które zaprzestały wykonywania czynności akwizycyjnych na rzecz dotychczasowego OFE z jego inicjatywy lub z inicjatywy podmioty prowadzącego działalność akwizycyjną na rzecz OFE. Norma ta ma na celu utrudnienie przenoszenia się akwizytorów z funduszu do funduszu wraz z członkami, choć okres 6 miesięcy jest stosunkowo krótki i może nie w pełni odnieść oczekiwany skutek.
Zmodyfikowano brzmienie art. 93a, wyłączając z jego treści bezpośrednie wskazanie pracodawcy, jako podmiotu, który nie może prowadzić działalności akwizycyjnej wśród pracowników i zastępując ten zakaz zakazem prowadzenia działalności akwizycyjnej z wykorzystaniem stosunku nadrzędności wynikającego ze stosunku pracy lub innego stosunku prawnego, na którym jest oparta zależność służbowa lub inna zależność o podobnym charakterze. Po zmianie norma ta nie jest zatem ograniczona wyłącznie do pracowników, ale obejmuje osoby pozostające w innego rodzaju stosunkach prawnych (np. umowa zlecenia, służba wojskowa) powodujących tego typu zależności.
W istotny sposób zmodyfikowane zostały przepisy dotyczące rejestru osób uprawnionych do wykonywania czynności akwizycyjnych zawarte w art. 94. Zrezygnowano z wymogu zamieszkania na terytorium RP i w konsekwencji dopuszczono inne identyfikatory niż PESEL, co może prowadzić do braku pełnej spójności bazy danych. Rozszerzono kategorię przestępstw, skazanie na które uniemożliwia wpis o przestępstwo umyślne przeciwko życiu i zdrowiu, wymiarowi sprawiedliwości, ochronie informacji, obrotowi gospodarczemu, obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi. Wprowadzono wymóg dawania rękojmi należytego wykonywania czynności akwizycyjnych, co wprowadza element ocenny do prowadzonego postępowania o wpis i likwiduje jego dotychczasowy automatyzm. Wprowadzono także wymóg posiadania co najmniej średniego wykształcenia. Istotne znaczenie ma też zmiana podmiotu dokonującego zgłoszenia. Po nowelizacji wpis będzie dokonywany na wniosek OFE, a nie podmiotu prowadzącego działalność akwizycyjną, jak było dotychczas. Określono, że wykreślenie z rejestru następuje na wniosek OFE lub z urzędu w przypadku przestania spełniania warunków koniecznych do uzyskania wpisu lub wykonywania czynności akwizycyjnych z naruszeniem przepisów prawa, jednocześnie rezygnując z przesłanki wykreślenia, jaką było nie wykonywanie czynności akwizycyjnych przez okres dłuższy niż 2 lata. Wprowadzono zakaz wpisu do rejestru przez okres 24 miesięcy od dnia wykreślenia osoby, która została wykreślona z rejestru z powodu wykonywania czynności akwizycyjnych z naruszeniem przepisów prawa. Wprowadzono nowe uregulowanie dotyczące unieważnienia wpisu w razie uzyskania przez organ nadzoru po dokonaniu wpisu informacji o braku podstaw do wpisu. Odbywać się ono będzie w drodze wydania decyzji administracyjnej. Wprowadzono obowiązek informowania organu nadzoru przez OFE o wykonywaniu czynności akwizycyjnych z naruszeniem przepisów prawa, określono terminy dokonywania przez OFE zgłoszeń danych i zaprzestania wykonywania czynności akwizycyjnych wraz z obowiązkiem wskazania przez OFE terminu zaprzestania wykonywania tych czynności. Wprowadzono obowiązek poinformowania przez OFE osoby wykonującej czynności akwizycyjne o dacie i treści tego zgłoszenia. Określono postawy odmowy wpisu zmiany w rejestrze OFE na rzecz którego wykonywane są czynności akwizycyjne – niezgodność z ustawą , w tym w szczególności niezaprzestanie wykonywania czynności akwizycyjnych na rzecz dotychczasowego OFE. Uregulowano wznowienie wykonywania czynności akwizycyjnych na rzecz dotychczasowego OFE i dotychczasowego podmiotu prowadzącego działalność akwizycyjną. Senat zaproponował poprawkę redakcyjną do zapisów o unieważnieniu wpisu.
W art. 119 dodano zapisy dotyczące uwarunkowania wypłaty transferowej od opłaty za zmianę OFE uiszczanej w gotówce, która ma zastąpić opłatę potrącaną ze zgromadzonego przez członka kapitału. Opłata ma dotyczyć członków, o stażu członkowskim, krótszym niż 24 miesiące, przy czym określono, że liczy się on nie od daty nabycia członkostwa, lecz od ostatniego dnia miesiąca, w którym uzyskano członkostwo. Norma zawiera też delegację dla Rady Ministrów, by ustaliła w drodze rozporządzenia sposób obliczania, poboru oraz wysokość opłaty. Rozwiązanie to jest całkowicie nieadekwatne do sytuacji na polskim rynku, gdzie transfery są na minimalnym poziomie i problemem jest raczej spowodowany m.in. małą ich liczbą brak konkurencji wynikami inwestycyjnymi między OFE. Zgodnie z art. 10 ustawy nowelizującej nowe uregulowania nie mają zastosowania do wypłat transferowych opartych na umowach zawartych z nowym funduszem przed dniem 1 kwietnia 2004 r.
W art. 123 przeniesiono koszty transferu z towarzystwa zarządzającego dotychczasowym funduszem na towarzystwo zarządzające nowym fundusz oraz określono wysokość tych opłat, rezygnując z delegacji dla Rady Ministrów do ich określenia. Rozwiązanie to także ogranicza konkurencję wynikami inwestycyjnymi między OFE, gdyż zmniejsza zachęty dla PTE do pozyskiwania nowych członków przez zarządzane przez nie OFE.
W art. 129a określono, że stan środków uprawniający do jednorazowej wypłaty badany będzie na dzień złożenia wniosku.
Zmiana w art. 132 jest konsekwencją wprowadzenia w art. 82 szczególnego zapisu dotyczącego dyspozycji na wypadek śmierci składanych po nabyciu członkostwa i rozszerza zawarte w art. 132 odesłanie do art. 82 także o ten przepis.
Zmiana w art. 134 jest jednym z kluczowych przepisów związanych z nową filozofią rządzącą nowelizacją – życia z oligopolem. Sejm wprowadza w art. 134 administracyjną regulację wysokości opłaty od składki ograniczając ją do 3,5%. Zmiana ta ma długie vacatio legis – do 1 stycznia 2014, a do tego czasu zastosowanie będą miały przejściowe ograniczenia określone w art. 6 ustawy nowelizującej. Administracyjna regulacja poziomu opłaty od składki, której znaczenie maleje w miarę wzrostu wartości aktywów OFE będzie miała symboliczny wpływ na wysokość emerytur, ogranicza natomiast grę rynkową i utrwala oligopol funkcjonujący na tym rynku. Senat zaproponował zmianę legislacyjną, oddzielnie wprowadzającą ograniczenie wysokości opłaty od składki, oddzielnie uchylającą pozostałe opłaty dotychczas regulowane w art. 134 ust. 1 (opłaty za zmianę OFE potrącane z transferowanych środków) oraz odpowiednio modyfikującą termin wejścia w życie tych zmian. Poprawka Senatu umożliwia uniknięcia sytuacji, w której członkowie OFE do 31.12.2013 byliby dwukrotnie obciążani opłatą za zmianę OFE – w gotówce na podstawie znowelizowanego art. 119 i w formie potrącenia z transferowanych środków na podstawie art. 134 w dotychczasowym brzmieniu.
Zmiana w art. 135 upraszcza system, wprowadzając stosowanie jednolitych opłat od składki pobieranych przez dane OFE w odniesieniu do wszystkich członków OFE oraz likwidując możliwość ich różnicowania ze względu na staż członkowski. Wymusza to na OFE odpowiednią modyfikację ich statutów. Zgodnie z art. 12 ustawy nowelizującej OFE powinno dokonać jej w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej. W wyniku tej zmiany jednak wysokość opłaty od składki pobieranej od dotychczasowych członków nie może zostać podwyższona i w stosunku do dotychczasowych członków OFE nie stosuje się zasady jednolitych opłat od składki pobieranych przez OFE. Tymczasem zgodnie z art. 13 ustawy nowelizującej OFE będzie mogło – w okresie do 31 grudnia 2012 podwyższyć wysokość opłaty od składki określonej w statutach obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej. Senat zaproponował ponadto uzupełnienie art. 12 ustawy nowelizującej o dodatkowy zapis, zgodnie z którym dopuszczalna byłaby zmiana statutu OFE , w wyniku której pobierana będzie opłata nie wyższa niż opłata pobierana w dniu wejścia w życie ustawy nowelizujące w przypadku funduszy stosującej zróżnicowanie wysokości opłaty od składki. Przyjęcie tej normy pozwalałoby OFE na nierespektowanie praw nabytych przez członków OFE – do niższych opłat w przyszłości zagwarantowanych im w statutach OFE.
Fundamentalny charakter mają także zmiany w art. 136, który dotyczy kosztów potrącanych z aktywów OFE. Sejm nie zdecydował się likwidację opłaty za zarządzanie, co było fundamentalnym elementem przedłożenia poselskiego. Zamiast tego wprowadzono administracyjne limitowanie wysokości opłaty za zarządzanie pobieranej przez OFE, uzależniając jej poziom od wielkości aktywów OFE – poprzez wprowadzenie degresji tej opłaty. Ponadto część tej opłaty wydzielono, przenosząc ją do uregulowanego w nowym art. 182a rachunku premiowego – uzależniającego poziom opłaty pobranej przez PTE od jego wyników inwestycyjnych. W efekcie wprowadzenia tych rozwiązań odrębnie uregulowano opłatę za zarządzanie pobieraną przez OFE, a odrębnie – na dotychczasowych zasadach – przez Pracowniczych Fundusz Emerytalny. W związku z tą zmianą w art. 7 ustawy nowelizującej zawarto normę przejściową, która w okresie do 31 grudnia 2010 r. ma chronić prawa nabyte przez członków tych OFE, które w swoich statutach wprowadziły kwotowe ograniczenia wysokości pobieranych opłat na poziomie, który spowodowałby, że opłaty te spadłyby poniżej maksymalnego poziomu. Niestety Sejm zezwolił organowi nadzoru na złamanie praw nabytych przez członków OFE, jeżeli jest to uzasadnione koniecznością zapewnienia konkurencji pomiędzy OFE lub interesem członków OFE. Uznać należy, że ochrona interesu członków OFE jest w tym zakresie niewystarczająca i przepis chroniący prawa przez nich nabyte nie powinien być ograniczony kwotowo, ani nie powinna być zawarta w nim furtka dla organu nadzoru do wyrażenia zgody na złamanie tych praw. Senat w art. 136 zaproponował poprawkę legislacyjną poprawiającą błąd Sejmu, który wprowadzając odrębną regulację opłat pobieranych z aktywów OFE nie skorygował odesłań, co prowadziłoby do niezamierzonego nie objęcia OFE wyłączeniem spod opłaty za zarządzanie aktywów powierzonych innym profesjonalnym zarządzającym.
Nowy art. 136a wprowadza możliwość pobierania z aktywów OFE kosztów nieujawnionych w statutach OFE: związanych z przechowywaniem aktywów i realizacją transakcji odpowiadającym kosztom obowiązkowych instytucji rozliczeniowych, poprzez odwołanie się do tabel tych instytucji. W znaczący sposób zmniejsza to przejrzystość rynku emerytalnego. Ponadto w tym samym przepisie wprowadzono możliwość pokrywania w tym samym trybie z aktywów OFE, kosztów transakcji zagranicznych do wysokości opłat pobieranych przez polskie instytucje rozliczeniowe, co dodatkowo ułatwia transfer aktywów OFE za granicę.
Uchylenie art. 138 jest konsekwencją zmian w art. 134 i przeniesienia opłaty za transfer do art. 119.
Zmiany w art. 141 dotyczą rozszerzenia dostępnego dla funduszy emerytalnych katalogu lokat. W znaczący sposób zwiększają one ryzyko funkcjonowania systemu i ułatwiają inwestycje zagraniczne. Ustawodawca umożliwił inwestycje krajowe w waluty obce w celu rozliczenia bieżących zobowiązań funduszu, prawa poboru, prawa do akcji, obligacje zamienne na akcje (zarówno spółek notowanych na regulowanym rynku giełdowym, jak i pozagiełdowym oraz nienotowanych, ale dopuszczonych do publicznego obrotu, certyfikatach inwestycyjnych emitowanych przez specjalistyczne fundusze inwestycyjne zamknięte, obligacjach przychodowych, niedopuszczonych do publicznego obrotu innych niż obligacje dłużnych papierach wartościowych, listach zastawnych niedopuszczonych do publicznego obrotu oraz kwitach depozytowych dopuszczonych do publicznego obrotu na rynku regulowanym. Drastycznie rozszerzono delegację dla Rady Ministrów do określenia dalszych kategorii lokat dostępnych dla funduszy emerytalnych, pozwalając na szerokie dopuszczenie lokat w instrumenty pochodne mające na celu ograniczenie ryzyka inwestycyjnego, przy uwzględnieniu m.in. możliwości wyceny tych instrumentów oraz efekty ich stosowania. Jeżeli Rada Ministrów zdecydowałaby się na skorzystanie z tej delegacji w praktyce oznaczałoby to przerzucenie kosztów zabezpieczenia z PTE (pokrycie niedoboru) na członków OFE (zakup instrumentów pochodnych obciąża bowiem aktywa OFE, a nie PTE jak koszty pokrycia niedoboru).
Zmiany w art. 142 dotyczą ograniczenia minimalnego zaangażowania funduszu emerytalnego w uznane za bezpieczniejsze kategorie lokat krajowych z 95% do 90%, co ogranicza bezpieczeństwo systemu i ułatwia obciążone dodatkowym ryzykiem kursowym inwestycje zagraniczne oraz dostosowania wyliczenia tych kategorii do zmian dokonanych w art. 141, poprzez zaliczenie do tych lokat także części nowo wprowadzonych, bardziej ryzykownych (kwity depozytowe) lub mniej płynnych instrumentów (listy zastawne niedopuszczone do publicznego obrotu). Uchylono także limit maksymalny 10% zaangażowania w poszczególne instrumenty gwarantowane przez Skarb Państwa lub NBP, co zmniejsza dywersyfikację aktywów OFE i zwiększa w konsekwencji poziom ryzyka osiągnięcia odpowiednich stóp zwrotu. Brzmienie przepisu dostosowano także do innych zmian w art. 141. Wprowadzono też wysoki, 5% limit dla inwestycji w depozyty bankowe i bankowe papiery wartościowe w walutach obcych.
W art. 143 wprowadzono 5% limit inwestycji zagranicznych dla OFE i 30% limit tych inwestycji dla Pracowniczego Funduszu Emerytalnego. Ponadto dokonano drobnych zmian redakcyjnych w upoważnieniu do wydania zezwolenia na te inwestycje. Sejm nie zdecydował się na wprowadzenie zakazu inwestycji zagranicznych dla OFE zawartego w przedłożeniu poselskim.
W art. 150 uchylono zakaz zbywania przez fundusz aktywów depozytariuszowi, co w istotny sposób ogranicza niezależność depozytariusza i jego rolę w systemie ograniczając bezpieczeństwo aktywów OFE.
W art. 151 zmieniono regulację dotyczącą pożyczek w papierach wartościowych, określając, że ma się to odbywać zgodnie z przepisami regulującymi publiczny obrót papierami wartościowymi. W dotychczasowym stanie prawnym niezbędna była regulacja tych zasad przez Radę Ministrów – jako warunek udzielania pożyczek przez OFE. Po nowelizacji Rada Ministrów będzie mogła określić szczególne zasady tego obrotu – jednak wydanie tego rozporządzenia nie będzie warunkowało dopuszczalności udzielania pożyczek przez fundusz emerytalny.
W art. 154 ograniczono limit zaciąganych przez fundusz emerytalny pożyczek z 2,5% do 1,5%, co w zwiększa bezpieczeństwo systemu.
W nowym art. 154a nałożono na towarzystwo emerytalne obowiązek przechowywania przez okres 3 lat dokumentów, na podstawie których podejmowane są decyzje inwestycyjne, w sposób umożliwiający ustalenie kiedy i przez kogo zostały podjęte. Ponadto nałożono na towarzystwo emerytalne obowiązek dokumentowania procesu inwestycyjnego w sposób umożliwiający stwierdzenie, kto i kiedy podejmował decyzje dotyczące strategii inwestycyjnej i lokowania aktywów funduszu.
W art. 158 dotyczącym depozytariusza uchylono zakaz posiadania przez depozytariusza żadnych innych związków kapitałowych z towarzystwem emerytalnym lub podmiotu z nim związanego, co ogranicza niezależność depozytariusza, a także uzupełniono zakaz posiadania akcji podmiotu związanego z do towarzystwa także o udziały takiego podmiotu. Ponadto ograniczono 1% limit pożyczek lub kredytów zaciąganych u depozytariusza przez fundusz do chwili zaciągnięcia, a nie całego okresu kredytowania. Nowe jest uregulowanie wprowadzające specjalną procedurę dostosowawczą w razie przestania spełniania warunków określonych w ustawie przez depozytariusza.
W art. 159 uchylono obowiązek zapewnienia przez depozytariusza zapewnienia terminowego rozliczenia umów z członkami funduszu emerytalnego.
W art. 160 zmieniono zakres umowy z depozytariuszem przez zastąpienie osób wyznaczonych przez depozytariusza do wykonywania umowy, osobami wyznaczonymi przez depozytariusza bezpośrednio odpowiedzialnymi za należyte wykonanie umowy. Wprowadzono też drobne zmiany legislacyjne. Zmiana ta nie została odzwierciedlona w zmianach do art. 14 dotyczącego wniosku o wydanie zezwolenia na utworzenie funduszu, gdzie pozostał dalej idący wymóg załączenia do wniosku listy osób wyznaczonych przez depozytariusza do wykonywania obowiązków określonych w umowie. Również nie zmodyfikowano art. 54 ust. 2 dotyczącego postępowania promesowego, gdzie pozostała lista osób, które zostaną wyznaczone przez depozytariusza do wykonywania obowiązków określonych w projekcie umowy. W efekcie interes członków OFE jest lepiej chroniony w postępowaniu licencyjnym niż w toku nadzoru po utworzeniu OFE. Jest to rozwiązanie wadliwe i niekorzystne dla członków OFE oraz ograniczające rolę organu nadzoru po wydaniu zezwolenia na utworzenie funduszu.
Zmiana w art. 162 jest konsekwencją wprowadzenia w art. 158 specjalnej procedury dostosowawczej w razie przestania spełniania przez depozytariusza wymogów ustawy. W efekcie skutkuje to opóźnieniem zmiany depozytariusza o 3 miesiące (okres dostosowawczy z art. 158).
Zmiana w art. 170 zastępuje kwartalną ocenę OFE w oparciu o ich 2-letnie stopy zwrotu, oceną półroczną w oparciu o 3-letnie stopy zwrotu. Zmiana ta jest niekorzystna dla członków OFE, gdyż zwiększa ryzyko powstania niedoboru i wydłuża termin wyrównania ewentualnych strat. Zmiany te skutkować mogą podwyższeniem ryzyka upadłości PTE. Ponadto zastąpiono wymóg, wymogiem ogłoszenia na ogólnodostępnej stronie internetowej, co ogranicza dostępność tej informacji.
Analogiczna, jak w art. 170, zmiana została dokonana w art. 172, gdzie ponadto w konsekwencji zaniechania podawania stóp zwrotu do wiadomości agencji informacyjnej wprowadzonego w art. 170, nałożono obowiązek podawania do publicznej wiadomości 3 letnich stóp zwrotu przez organ nadzoru.
Art. 173 został zmodyfikowany ze względu na zmianę terminu i okresu ocen OFE, a ponadto wprowadzono w nim nowe uregulowanie ograniczające udział poszczególnych OFE w ustalaniu średniej ważonej stopy zwrotu do 15%. Jest to rozwiązanie, które częściowo ogranicza wpływ dużej koncentracji rynku OFE na praktyczny brak ryzyka powstania niedoboru w odniesieniu do największych OFE. Sejm nie zdecydował się na alternatywną propozycję poselską – liczenia stóp zwrotu odrębnie dla każdego OFE z jego wyłączeniem. Ponadto przeniesiono kompetencję podawania do publicznej wiadomości średniej ważonej stopy zwrotu z organu nadzoru na przewodniczącego tego organu. Senat w swojej poprawce proponuje dotychczasowej kompetencji w tym zakresie organu nadzoru, nadając w uzasadnieniu tej poprawce charakter legislacyjny, a nie merytoryczny.
W art. 174 zmodyfikowano delegację dla Rady Ministrów poprzez zastąpienie terminu przekazywania przez OFE informacji do agencji informacyjnej – terminem jej przekazywania na ogólnodostępnej stronie internetowej, co jest konsekwencją zmiany w art. 170.
Zmiana w art. 175 jest konsekwencją zmiany w art. 170 i wydłużenia okresu wyliczania minimalnej stopy zwrotu z 2 do 3 lat.
Modyfikacja art. 176 zmienia mechanizm pokrywania niedoboru oraz precyzuje, że pokrycie następuje poprzez zwiększenie wartości jednostki rozrachunkowej, co zawyża w kolejnych okresach stopy zwrotu tych OFE, w których poprzednio wystąpił niedobór. W razie nie pokrycia niedoboru ze środków zgromadzonych na zmodyfikowanym rachunku rezerwowym (nowe brzmienie art. 181) niedobór będzie pokrywany z Funduszu Gwarancyjnego (z tzw. części dodatkowej w danym OFE), dopiero później ze środków własnych PTE, a następnie z części podstawowej Funduszu Gwarancyjnego i części dodatkowej w innych OFE. Rozwiązanie to przerzuca ryzyko pokrycia złych wyników, na te PTE, które osiągnęły dobre wynika, czyli przerzuca ryzyko inwestycyjne na wszystkich uczestników rynku, a nie tych, którzy nie osiągają minimalnej stopy zwrotu. Całkowicie deformuje to mechanizm minimalnej stopy zwrotu i pokrywania niedoboru i prowadzić może do zachowań całkowicie patologicznych i podejmowania nadmiernego ryzyka inwestycyjnego przez poszczególne PTE.
Zmiana w art. 177 jest konsekwencją zmiany dokonanej w art. 176. Wprowadzono nowy mechanizm podziału środków uzyskanych z masy upadłości między część podstawową i dodatkową Funduszu Gwarancyjnego. Norma ta nie uwzględnia specyfiki tego OFE, które nie osiągnęło minimalnej stopy zwrotu.
Zmiana w art. 178 jest konsekwencją zmiany art. 176 (dostosowanie odesłania) oraz zastąpienia dotychczasowego Prawa upadłościowego przez nowe Prawo upadłościowe i naprawcze.
Zmiana w art. 181 polega na likwidacji wpłat PTE na rachunek rezerwowy i zastąpienie sankcji za nie dokonywanie wpłat na rachunek sankcją za nie przenoszenie środków na ten rachunek. W efekcie tej zmiany spada bezpieczeństwo systemu. W przepisach przejściowych – w art. 11 ustawy nowelizującej określono zasady wycofania dotychczas zgromadzonych na rachunku rezerwowym środków.
Nowelizacja wprowadziła nowy art. 181a dotyczący wycofania środków z rachunku rezerwowego przez PTE dwa razy w roku jeżeli 6 letnia stopa zwrotu tego OFE nie była niższa niż inflacja w okresie poprzedzających 6 lat. Do tej normy wprowadzono przepis przejściowy zawarty w art. 8 ustawy nowelizującej odpowiednio skracający długość tego okresu latach 2004 i 2005.
Ustawodawca wprowadził nowy art. 182a kreujący rachunek premiowy finansowany z aktywów OFE do wysokości 0,005% miesięcznie aktywów netto OFE. Środki na ten cel trafiają z aktywów OFE w ostatnim dniu roboczym miesiąca do PTE, które wpłaca je na rachunek premiowy w OFE w pierwszym dniu roboczym następnego miesiąca. Rozwiązanie to generuje zbędny obrót gotówki z OFE do PTE i z powrotem, jak również rodzi konieczność przechowania tych środków przez PTE między ostatnim dniem roboczym miesiąca a pierwszym dniem roboczym następnego miesiąca. Generuje to zbędne ryzyko. Środki na rachunku premiowym stanowią część aktywów OFE i są przeliczane na jednostki rozrachunkowe. W zależności od wyników danego OFE w stosunku do konkurencji całość lub część środków zgromadzonych na rachunku premiowym może być wycofana, a pozostałe środki – przekazane do OFE. Ustawodawca określił algorytm pozwalający na określenie tych środków. Środki do, których towarzystwo nabyło prawo do wycofania będą niezwłocznie przenoszone na rachunek rezerwowy. Art. 182a regulujący kwestię środków zgromadzonych na rachunku premiowym odwołuje się do uprawnienia do wycofania zgodnie z art. 181a części środków. Oznacza to, że środki przekazane na rachunek rezerwowy zostaną wycofane jedynie przez PTE zarządzającymi OFE, które przez 6 lat osiągały stopy zwrotu nie niższe od inflacji. Generalnie konstrukcja rachunku premiowego może nadmiernie podnosić ryzyko inwestycyjne akceptowane przez PTE.
W art. 183 wprowadzono zmiany w delegacji dla Rady Ministrów, będące konsekwencją modyfikacji przepisów o niedoborze.
W art. 184 uregulowaną nową konstrukcję Funduszu Gwarancyjnego – podziału na część podstawową będącą odpowiednikiem dotychczasowego Funduszu Gwarancyjnego i część dodatkową zastępującą dotychczasowy rachunek rezerwowy i zwiększającą ryzyko tych PTE, które osiągają dobre wyniki zarządzania OFE. Ograniczono poziom części dodatkowej w stosunku do dotychczasowego rachunku rezerwowego – określając go jako nie mniej niż 0,3% i nie więcej niż 0,4% wartości aktywów netto OFE.
Zmiana w art. 185 jest konsekwencją nadania nowego kształtu Funduszowi Gwarancyjnemu, dostosowuje do niego zakres delegacji dla Rady Ministrów, przenosząc do niej część kwestii dotychczas były regulowane w regulaminie Funduszu Gwarancyjnego.
Ze względu na zastąpienie regulaminu Funduszu Gwarancyjnego rozporządzeniem Rady Ministrów art. 186 stał się zbędny i został uchylony.
Zmiana w art. 187 jest konsekwencją nowej konstrukcji Funduszu Gwarancyjnego i obciąża zarządzających innymi OFE obowiązkiem pokrywania przez nich niedoboru z administrowanej przez nich części dodatkowej Funduszu Gwarancyjnego w razie nie pokrycia go z innych źródeł oraz uzupełnienia go do dnia poprzedzającego dzień podania przez organ nadzoru do publicznej wiadomości wysokości średniej ważonej wszystkich OFE. Norma ta jest wadliwa, gdyż ustawa nie określa terminu podania przez organ nadzoru do publicznej wiadomości wysokości średniej ważonej wszystkich OFE, co oznacza, że określenie, upływu terminu do uzupełnienia części dodatkowej Funduszu Gwarancyjnego jest możliwe tylko ex post po ogłoszeniu przez organ nadzoru średniej ważonej. Narusza to pewność obrotu prawnego i obciąża PTE nadmiernym ryzykiem.
Nowy art. 188a reguluje kwestię rocznych sprawozdań Funduszu Gwarancyjnego, określając, że sporządza je Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. a zatwierdza organ nadzoru. Dotychczas kwestia ta nie była uregulowana w ustawie, co wywoływało problemy praktyczne.
Zmiana w art. 189 dotyczy doprecyzowania, że chodzi o dziennik przeznaczony do ogłoszeń funduszu.
Zmiana w art. 191 dotyczy zastąpienia doręczania rocznych informacji członkom OFE ich przesyłaniem oraz ustawowym uregulowaniem, że ma to następować listem zwykłym, co wydaje się rozwiązaniem przedwczesnym, choć już wcześniej zostało wprowadzone rozporządzeniem Rady Ministrów. W konsekwencji tej zmiany obciążono fundusz ciężarem dowodu doręczenie informacji członkowi.
Zmiana w art. 194 ogranicza dostęp do informacji o funduszu. Zamiast przekazywania ich do agencji informacyjnej i publikacji informacji półrocznych i rocznych w dzienniku o zasięgu krajowym – informacje będą jedynie publikowane na ogólnodostępnej stronie internetowej.
Zmiana w art. 196 dotyczy delegacji dla Rady Ministrów, gdzie niezbędna treść wyciągów z rachunków członkowskich zostanie zastąpiona ich wzorem, co ujednolici praktykę poszczególnych OFE w tym zakresie.
Znowelizowany art. 197 dotyczyć będzie nie tylko informacji o OFE, ale i PTE i powinny rzetelnie przedstawiać także sytuację finansową towarzystwa. Organ nadzoru będzie mógł interweniować także w przypadku informacji rozpowszechnianych publicznie, a jego zakaz dotyczyć będzie mógł także rozpowszechniania informacji. Organ nadzoru zyskuje też uprawnienie do wskazania treści i formy nakazanego towarzystwu sprostowania. Ustawodawca uregulował wprost, że interwencja organu nadzoru musi mieć formę decyzji administracyjnej, choć wcześniej też nie budziło to wątpliwości.
Zmiany w art. 204 dotyczą uprawnień nadzorczych organu nadzoru. Rozszerzono uprawnienie organu nadzoru o żądanie kopii d


Zapraszam na stronę mojej kancelarii: Kancelaria Warszawa | kancelariapelc.com