Ta strona używa mechanizmu ciasteczek (Cookie). Więcej informacji znajdą Państwo w Polityce Cookies. Zamknij okno
Zapraszam na stronę: Kancelaria Warszawa

Nie tędy droga?

Sejm pracuje nad rządowym projektem ustawy w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych, zawartym w druku sejmowym nr 451. Projekt został przygotowany po protestach podwykonawców bankrutujących przedsiębiorstw budowlanych, które nie udźwignęły ciężaru wykonania kontraktów na budowę dróg i autostrad. Zapowiedź złożenia tego projektu umożliwiła rządowi rozładowanie zapowiedzi protestów w trakcie Euro 2012. Projekt jest zatem próbą rozwiązania istotnego problemu społecznego, pytanie tylko czy właściwą.
Projekt zakłada, że przedsiębiorcy zatrudniający nie więcej niż 250 pracowników będą mogli dochodzić od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i  Autostrad niezaspokojone należności, jeżeli nie zapłaci im wykonawca będący stroną umowy z GDDKiA. Wypłata ma następować ze środków pochodzących z Krajowego Funduszu Drogowego, do wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy udzielonego przez wykonawcę GDDKiA w trybie art. 147 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych – w trybie określonym w projekcie ustawy, jeżeli  zaległości wynosi co najmniej 30 dni lub w stosunku do wykonawcy ogłoszono upadłość lub oddalono taki wniosek z powodu braku środków na jej pokrycie. W przypadku dokonania wypłaty przedsiębiorcy GDDKiA ma przysługiwać roszczenie wobec wykonawcy o zwrot wypłaconych kwot. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu oraz oceną skutków regulacji w związku z tym nie jest przewidywane uszczuplenie środków publicznych. W ocenie skutków regulacji wskazano także, że projektowana regulacja nie będzie miała wpływu na budżet państwa. Jeżeli zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało udzielone w pieniądzu, zgodnie z projektem nie będzie wchodzić w skład masy upadłości wykonawcy. Zgodnie z uzasadnieniem, ma to umożliwić kontrahentom wykonawcy umożliwić zaspokojenie ich roszczeń.
W uzasadnieniu do projektu brak jest jakiegokolwiek wskazania dlaczego zaspokojenie należności przysługujących kontrahentom wykonawców dróg zamawianych przez GDDKiA ma być ograniczone do wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 147 ust. 2 Prawa zamówień publicznych zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie to jest udzielane zamawiającemu, zatem pokrywa jego roszczenie z tytułu  niewykonania lub nienależytego wykonania zawartej przez niego umowy z wykonawcą. Stroną tej umowy nie są natomiast kontrahenci wykonawcy, zatem wykonanie zobowiązań wykonawcy z tytułu umów zawartych przez niego z jego kontrahentami nie jest przedmiotem umowy z zamawiającym.
Oznacza to, wbrew tezie zawartej w uzasadnieniu, że kontrahenci nie mogą zaspokoić się z zabezpieczenia udzielonego przez wykonawcę zamawiającemu zarówno z przyczyn podmiotowych (zabezpieczenie należytego wykonania umowy udzielone jest zamawiającemu nie im) oraz przedmiotowych (zabezpieczenie nie obejmuje wykonania zobowiązań wykonawcy z tytułu łączących go z kontrahentami umów, lecz jedynie zobowiązania  z tytułu umowy z zamawiającym).
Jednocześnie oznacza to także, że możliwość sięgnięcia do zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez zamawiającego oparta jest na przesłankach odmiennych, niż regulowane w projekcie ustawy stany faktyczne. Jeżeli wykonawca należycie umowę z zamawiającym, to zamawiający nie będzie mógł skorzystać z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, bez względu na to czy będzie miał roszczenia do wykonawcy z tytułu wypłaty dokonanej na rzecz kontrahentów wykonawcy na zasadach określonych w projekcie ustawy. Jeżeli natomiast wykonawca nie wykona umowy lub nienależycie wykona umowę, to wówczas zamawiający będzie mógł sięgnąć do zabezpieczenia należytego wykonania umowy na pokrycie wyrządzonych mu w ten sposób przez wykonawcę szkód. A w takiej sytuacji, mimo możliwości skorzystania przez zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, również zamawiający nie będzie mógł przeznaczyć środków uzyskanych z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, bo odbyłoby się to kosztem niepokrycia szkód wyrządzonych mu przez wykonawcę.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę pozostaje zatem bez jakiegokolwiek związku z roszczeniami kontrahentów wykonawcy bez względu na to, czy zostałyby one zaspokojone przez zamawiającego na zasadach określonych w projekcie, czy nie.
W efekcie projekt pogarsza sytuację sektora publicznego poprzez obciążenie Krajowego Funduszu Drogowego obowiązkiem pokrywania należności kontrahentów wykonawcy. Jeżeli wypłata będzie następować w sytuacji zaległości w płatności wynoszącej co najmniej 30 dni istnieje szansa na odzyskanie dokonanych wypłat od wykonawcy, choć może się to wiązać z dodatkowymi kosztami. W sytuacji jednak  wypłaty w razie ogłoszenia upadłości lub braku majątku nawet na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego KFD praktycznie nie będzie w stanie odzyskać kwot wypłaconych kontrahentom takiego wykonawcy.
Prowadzi to do wniosku, że rządowy projekt ustawy w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych, zawarty w druku sejmowym nr 451, prowadzi do odmiennych skutków niż przedstawione w jego uzasadnieniu, a to prowadzi do istotnych wątpliwości, co do procesu legislacyjnego związanego z pracami nad nim, a w razie jego uchwalenia, co do zgodności z zasadą demokratycznego państwa prawa wyrażoną w art. 2 Konstytucji  RP.

Paweł Pelc
Autor jest radcą prawnym, w Kancelarii Radcy Prawnego Pawła Pelca i Wiceprezesem Agencji Ratingu Społecznego sp. z o.o.
26 czerwca 2012 r.
 


Zapraszam na stronę mojej kancelarii: Kancelaria Warszawa | kancelariapelc.com